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EDITORIALES JURIDICAS
 
     
 


MARBELLA 14 DE FEBRERO DE 2.010

AUTORES: D. FRANCISCO MARTÍN RAMÍREZ
                        D. JOSÉ L. MARTÍN SÁNCHEZ
(MARTÍN – ARGÜET ABOGADOS,  MARBELLA)

 

CONSIDERACIONES  JURIDICAS A LA CIRCULAR 1/2010, DE FECHA 25 DE ENERO 2010, SOBRE LA LEY ORGÁNICA DE EXTANJERÍA 4/2000 DE 11 DE ENERO, REFORMADA POR LA LEY ORGÁNICA 2/2009 DE 11 DE DICIEMBRE, TRAS LA CONTROVERSIA SUSCITADA POR LAS CRITICAS EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN DE LOS SINDICATOS POLICIALES, QUE PONEN ENTREDICHO LA LEGALIDAD DE DICHA CIRCULAR Y LA APLICACIÓN DE LA MISMA.

Que a la vista de la polémica suscitada en los medios de comunicación, por la denuncia de los todos los SINDICATOS POLICIALES, COLEGIOS DE ABOGADOS y otras entidades, este despacho a efecto de esclarecer el contenido de dicha circular,  tanto para los extranjeros que se encuentran en España, como para los propios funcionarios policiales y autoridades públicas, se ha querido realizar de forma objetiva y conforme a derecho, las siguientes CONSIDERACIONES LEGALES:

PRIMERA.- Hay que resaltar  que en la pagina inicial de la Circular 1/2010 de 25 enero, hace hincapié a la aplicación de la Circular 8/2007  de 24 de abril, de la misma Comisaría General, donde se IMPARTÍAN INSTRUCCIONES PARA LA ELABORACIÓN DE EXPEDIENTE SANCIONADORES POR ESTANCIA IRREGULAR, en virtud de  la doctrina y  abundantes sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo, concluyendo que la sanción dominante y principal debe ser  la sanción de MULTA.

En este sentido el  Tribunal Supremo Español, se ha pronunciado en multitudes de ocasiones, estableciéndose DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CONSOLIDADA DE LA SECCIÓN QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ALTO TRIBUNAL sobre este asunto, por los dictámenes de las sentencias SSTS de 27 de enero de 2006, Recurso número 6787/2003 y 10273/2003;  Sentencia de 18 de enero de 2007, Recurso nº 8735/2003; Sentencia 25 de enero de 2007 Recurso número  7986/2003, y Sentencia de 9 de marzo de 2007 Recurso número 9887/2003. Dicha sentencias  confirman, que NO PROCEDE APLICAR LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN Y SI LA DE MULTA A SUPUESTOS DE SIMPLE ESTANCIA IRREGULAR, PREVISTOS COMO INFRACCIÓN GRAVE EN EL ARTÍCULO 53.a) de la LEY ORGÁNICA 4/2000 DE 11 DE ENERO.

Pues en este inciso,  todos los juristas deben estar de acuerdo, pues el Tribunal Supremo deja bastante claro y de forma contundente que la simple estancia irregular debe ser sancionada con MULTA. Para ser sancionada con la expulsión debe de concurrir en el sujeto extranjero no solo la estancia irregular, sino también otras circunstancias, que unida a la primera sea merecedor de la expulsión (ejemplo antecedentes penales, sanciones administrativas, carecer de domicilio etc.).

SEGUNDA.-Si bien en la introducción de la presente circular 1/2010, todo podemos estar de acuerdo, no así en los siguientes apartados, por los siguientes motivos:

En la instrucción “PRIMERA”,  comunica a las Fuerzas y  Cuerpos de Seguridad del Estado, que a pesar de los manifestado en la introducción sobre la aplicación de la circular 8/2007, no cambia nada a la hora de actuar en la vía pública, y recuerda lo establecido en el artículo 11 de la LO 1/1992 de 21 de febrero, sobre Protección Ciudadana, en relación con el artículo 20, para proceder de forma indiscriminada a detención de  los extranjeros.

Sobre este punto se debe hacer las siguientes aclaraciones:

La privación de libertad, es decir, la detención del extranjero solo lo permite la Ley Orgánica de Extranjería, articulo 61 letra d),  cuando se va incoar expediente de expulsión, en los supuesto que determina el artículo 57.1 de la misma LOEx., que unida a la estancia irregular se den otras circunstancias en el sujeto extranjero que merezca la iniciación de la expulsión.  Pues en los casos de simple estancia irregular y sobre todo en los casos de arraigo social o laboral u otras circunstancias de las comprendidas en el articulo 31.3 de la citada Ley Orgánica de Extranjería 4/2000 de 11 de enero, la propuesta de iniciación del expediente DEBE SER DE MULTA de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo y la Circular 8/2007 de 24 de abril, con el propio artículo 57.1 que dice: podrán aplicarse en lugar de la sanción de multa  la expulsión….Pues a tenor del contenido literal de dicho artículo habla en termino condicional “podrán” , no lo  dice termino   imperativo se “aplicará”, por lo  que hay que deducir que la sanción principal es la MULTA y la subsidiaria la expulsión. Pues en este sentido se pronuncia el artículo 55.3º y 4º  de la misma L.O.Ext., cuando dice, que la sanción debe imponerse de acuerdo con el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y de  la capacidad económica del infractor.

Con lo expuesto podemos afirmar, que cuando el extranjero se encuentre perfectamente documentado, demuestre su domicilio y se encuentre perfectamente identificado, no le es de aplicación la Ley de Protección de Seguridad Ciudadana para detenerlo y solo deberá trasladarse  a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía para comunicarle el expediente sancionador de multa y dejarlo inmediatamente en libertad o bien ser citado para que comparezca en día y hora hábil  en dicha dependencia. Pues si como  indica la Circular 1/2010  los agentes de la autoridad pueden detener de forma indiscriminada a todos los extranjeros, estos pudieran estar incurriendo en detenciones ilegales e injustificadas, al no ajustar a la ley ni a las sentencias de TS antes citadas. El artículo 61.1 dice: Desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse LA EXPULSIÓN, el Instructor, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna de las siguientes medidas cautelares:  a)… b)…  ,d) detención cautelar, e) Internamiento ….etc.. Pues esta muy claro, EN CASO DE INCOAR UN EXPEDIENTE SANCIONADOR CON  MULTA NO PROCEDE LA DETENCIÓN, y se debe aplicar el PROCEDIMIENTO  ORDINARIO previsto  en los artículos 144 al 147, en relación con los artículos 123 al 128 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000 de 11 de enero, REAL DECRETO 2393/2004 de 30 de diciembre, reformado en 2009.

TERCERA.- Hay  que hacer especial mención a la INSTRUCCIÓN SEGUNDA, con el anunciado: “La estancia irregular y procedimientos sancionadores que respecto de la misma ha introducido la LO 2/2009”, pues en esta Instrucción se puede observar claramente que el autor material  de la misma ha tratado de forma subjetiva no dar opción  a poder aplicar el procedimiento Ordinario con Multa, tal y como nos ordena el TS y la propia ley Orgánica de Extranjería anteriormente expuesta. De una lectura exhaustiva de la misma se puede percibir que induce a los agentes actuantes a aplicar la sanción de expulsión, sea cual sea la situación del extranjero y las circunstancias que se den en el mismo, y de hecho solo se explica en dicha instrucción el procedimiento a seguir, bien sea ordinario o preferente, de la SANCIÓN DE EXPULSIÓN. En ningún momento y en todo su contenido hace mención al PROCEDIMIENTO ORDINARIO CON MULTA, establecido en los artículos 144 al 147 del Real Decreto 2393/04 de 30 de diciembre, Reglamento de ejecución de la LOEx, en relación con el artículo 123 y siguientes del mismo del mismo Real Decreto.

Hay que considerar que en la mente del autor del texto de la Circular 1/2010, solo persiste una idea, que es que al extranjero hay que detenerlo sea como sea, sin  importar las circunstancias que se den en el mismo, ni  en la situación que se encuentre. Pues la idea es clara, si se inicia un expediente de sanción con multa no se puede detener, puesto que no está comprendido en las medidas cautelares prevista en el artículo 61.1 de la citada L.O.Ex., ya que las medidas cautelares en el  supuesto del Expediente Sancionador Con Multa  son las comprendidas en el artículo 146 del citado Reglamento de Ejecución de la LOEx (R.D. 2393/2004 de 30 de diciembre).

Por supuesto, la circular en este sentido es clara y puede dar lugar a inducir a los policías que actúen  en las calles a cometer detenciones ilegales y no ajustadas a la ley, cuando los extranjeros se encuentren documentados, con domicilios fijos y empadronados, y en este sentido se pronunciaron los servicios jurídicos de los Sindicatos Policiales a través de la prensa.

En cuanto al Órgano competente para ordenar la iniciación del expediente y el Instructor del mismo pueden incurrir en una conducta dolosa de prevaricación al adoptar un procedimiento inadecuado a sabiendas, a parte de  la privación de libertad de una persona con motivo de la adopción  de dicho procedimiento.

Por otra parte con esta medida de incoar siempre expediente sancionador de expulsión, se está privando al Estado Español de otra fuente de recaudación para la Hacienda Pública, con el pago de las sanciones con multa que podría suponer un montante muy importante para las arcas del Estado, y al mismo tiempo el ahorro que supone para el Estado los gastos de la expulsión del Extranjero cuando se aplica el procedimiento preferente, porque excepcionalmente el extranjero se paga su billete de vuelta a su país cuando es expulsado. Pues como la propia Circular  indica, en el caso de no pagar la multa y  no poder  legalizarse,  automáticamente se procedería a incoar expediente de expulsión por el procedimiento preferente y a su expulsión inmediata, pero aun no pudiendo legalizarse en muchos casos pagarían la multa para poder regresar a sus países de origen sin antecedentes administrativos y sin prohibición de Entrada en España y en el resto de los países Europeos del Acuerdo de Schengen.

 En resumen con el método coactivo policial impuesto, solo se consigue empeorar la situación económica del país, ya de por sí, bastante deteriorada con la actual crisis.

A modo de ejemplo indicaremos el caso de un conductor de un vehículo que circule a una velocidad  superior a la permitida en diez kilómetros por hora,  y en un control   de la Guardia Civil de Tráfico, los Agentes en lugar de imponer una sanción de multa, con artilugios  añadidos a la infracción, le acuse de un delito de Contra la Seguridad del Tráfico  por  Conducción Temeraria; pues  estaríamos ante un parangón con la aplicación imperativa del texto de la Circular 1/2010 de la C.G.E y F.

CUARTA.- Igualmente, es digno de resaltar el contenido de la INSTRUCCIÓN Quinta, apartado b),  de la mencionada circular 1/2010.

b) Sobre utilización de la figura jurídica “delegación de firma” como medida idónea y adecuada para adoptar acuerdo de iniciación ante ausencias del Órgano Competente.

Sobre este apartado hay que hacer hincapié o especial mención a los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto de la pagina 14 de dicha circular 1/2010,  que textualmente dicen:

---“En definitiva, cuando se presente a un extranjero respecto del cual proceda iniciarse expediente de expulsión, la primera actuación que ha de realizarse, a la mayor brevedad y en el tiempo mínimo imprescindible, es el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión. De forma simultánea se confeccionará por escrito la diligencia de información de derechos al detenido. En ningún supuesto podrá permanecer en la dependencia sin haberse dictado y notificado al interesado el acuerdo de incoación y la diligencia de información de derechos, durante un plazo superior al que ordinariamente se precisa para realizar las comprobaciones de identificación conforme lo dispuesto en el art. 20.2 de la L.O. 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana.”

3ª---“La delegación de firma se regula de forma expresa en el art. 16 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dice: “Los titulares de los órganos administrativos podrán, en materia de su propia competencia, delegar la firma de sus resoluciones y actos administrativos a los titulares de los órganos o unidades administrativas que de ellos dependan ... La delegación de firma no alterará la competencia del órgano delegante y para su validez no será necesaria su publicación. En las resoluciones y actos que se firmen por delegación se hará constar la autoridad de procedencia. No cabrá la delegación de firma en las resoluciones de carácter sancionador.”

4º---“El acuerdo de iniciación que es el acto para el cual el titular de la dependencia policial hace la delegación de firma, ES UN ACTO DE TRÁMITE, NUNCA RESOLUCIÓN DE CARÁCTER SANCIONADOR QUE, EN ESTOS PROCEDIMIENTOS DE EXPULSIÓN, SÓLO LO ES LA QUE DICTA EL DELEGADO O SUBDELEGADO DEL GOBIERNO AL FINAL DEL EXPEDIENTE ACORDANDO LA EXPULSIÓN.

---“Acordada la delegación de firma habrá de ser comunicada al superior jerárquico del delegante que, caso de ser el delegante el Comisario Provincial, será el Jefe Superior y, si el que hace la delegación de firma es el titular de la comisaría local o del puesto fronterizo, será el Comisario Provincial. Así lo establece la Disposición adicional decimotercera, de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.”

Con respecto al párrafo segundo,  hay que decir que hasta el momento la mayoría de las Comisarías de Policía  no lo cumplen, pues detienen al extranjero le leen sus derechos y le inician el expediente, una vez transcurrido más de diez horas y de hecho solo cabe comprobarlo con los detenidos extranjeros entre la hora de su detención y la hora de la iniciación del expediente, es decir, que una vez identificado conforme a la Ley Orgánica 1/1992, que puede ser en un tiempo real de una o dos horas, en la mayoría de los casos se encuentran detenidos en los calabozos de forma irregular más de nueve o diez horas dichos extranjeros.

Con respecto al párrafo tres de dicha página 14 de la Circular, se expone el texto del artículo 16 de la ley 30/1992 de 26 de noviembre, pues el contenido del mismo  no hay que sacarlo de contexto, pues claramente dice, que no se podrá delegar la firma  para resoluciones de carácter sancionador. El hecho de detener a una persona y privarlo de su libertad, está afectado a un derecho fundamental de nuestra Constitución y su aplicación en vía administrativa supone una sanción para el individuo aunque el fin principal sea la expulsión, por lo que dicha delegación deberá ir acompañada de los requisitos legales de comunicación y publicación el Boletín Oficial de la Provincia.

Con respecto al párrafo cuarto de dicha página 14 de la Circular, es de todo inaudito que los jurista de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, manifiesten abiertamente que el INSTRUCTOR DEL EXPEDIENTE (articulo 116 del R.D. 2393/04 de 30 de diciembre), no tenga ninguna responsabilidad en cuanto al procedimiento a seguir, haciendo hincapié que es UN ACTO DE PURO TRAMITE  y que el responsable de la sanción  de expulsión es el Delegado o Subdelegado del Gobierno. Ese acto de puro trámite, que no es así, porque  según los hechos y las pruebas, se  determinará  el procedimiento legal establecido a seguir en el expediente sancionador, bien sea ordinario con proposición de multa, o bien ordinario  o preferente con propuesta de expulsión, puede conllevar la privación de libertad de una persona o no, e incluso  a veces  la privación de libertad puede llegar hasta 60 días, conforme a la reforma de la LOEX por la LO 2/2009, si el extranjero se interna a instancia del Instructor del Expediente conforme al artículo 61.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

            Por lo expuesto el Órgano competente para ordenar la iniciación del expediente, artículo 115 R.D 2393/04 de 30  de diciembre (Jefe de la Dependencia-Comisario Jefe) y el Instructor del expediente, Art. 116  del R.D. 2393/04 de 30 de diciembre (funcionario del Cuerpo Nacional de Policía), son  autores materiales  en la propuesta del expediente sancionador,  bien sea de multa o bien de expulsión  del extranjero y sobre todo de la medida cautelar de detención y privación de la libertad del mismo y  colaboradores necesarios en la Resolución de la  Expulsión que dicte el Delegado o Subdelegado del Gobierno como Órgano competente para resolver, artículo  119 del R. D. 2393/04 de 30 de diciembre, quedando obligado a enjuiciar aquellos hechos que conste en la Instrucción del expediente y no otros.

Simplificando el contenido del párrafo anterior, podemos concretar que si el órgano que ordena la iniciación del expediente y el instructor del mismo han imputado al extranjero un procedimiento injusto a sabiendas y no han tenido en cuenta  las circunstancias del extranjero sancionado, puede dar lugar a inducir al Órganos Competente en la Resolución a cometer una conducta DELICTIVA DE PREVARICACIÓN y  por consiguiente los demás órganos participantes en la propuesta sería colaboradores necesarios para su comisión. De hecho ya habido varios procesos abiertos en este sentido en  diferentes Juzgados de Instrucción por conductas similares, al incoar un expediente sancionador preferente de expulsión a extranjeros que cumplían los requisitos de ARRAIGO SOCIAL EN ESPAÑA,  al considerar que se ha vulnerado el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre del RJAP y PAC, Acto Nulos De Pleno Derecho.

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

La explicación es clara, en el caso expuesto, se priva de libertad a una persona que el procedimiento sancionador de multa no lo permite  e incluso no se debe iniciar el expediente sancionador  y caso de iniciarse debe paralizarse  en aplicación del articulo 134 del Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, Reglamento de Ejecución de la LOEX, hasta que se compruebe si el expediente residencia a prosperado favorablemente o no.

Con respecto al párrafo quinto de dicha página 14 de la Circular, hay que considerar que la materia de extranjería es una materia jurídica muy especifica y especializada, por lo que LA DELEGACIÓN debe realizarse en el Jefe de la Unidad de Extranjería de la Dependencia Policial, o funcionario de la escala ejecutiva de dicho servicio, que se supone que ha recibido la preparación  necesaria para tomar las decisiones oportunas conforme a la norma  jurídica concreta que corresponde aplicar, según las circunstancias  que concurran en la persona de  cada extranjero, pues hay que tener en cuenta que se está jugando  con los DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS INDIVIDUOS, que un  Estado democrático debe respetar y velar por el cumplimiento de los mismos, y muy especialmente los funcionarios policiales cuya misión principal es proteger los derechos de todos los ciudadanos, sin distinción de raza, sexo, nacimiento, opinión,…etc,  Artículo 14 CE.

Por último, no es justo que la circular  fuese solo difundida y de uso restringido para las UNIDADES DE EXTRANJERÍA, tal y como se refleja en la parte inferior de cada página de la Circular, pues como menos es desleal para el resto de los miembros de la Dirección General de la Policía, Guardia Civil, Policías Autonómicas y Policías Locales, que ignorada ésta por sus servicios jurídicos  podrían ser inducidos sus miembros a una actuación como mínimo irregular y no ajustada a derecho.

El autor de estas consideraciones obtuvo la Circular 1/2010 a través de Internet en la página del WWW.REICAZ.ES  del Real Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza, y  también en las páginas de  Organismos Ministeriales, igual que otras Circulares o  normas jurídicas de extranjería.

 

 
     
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